建筑科技BOB体育成立工程施工合同牵连案件要紧有三类，搜罗工程款牵连、工期牵连和质地牵连。其余，若工程成立酿成周边造造物损害，还存正在侵权牵连。是以正在牵连管束时往往会涉及造价、工期、质地、安闲事件这四类举办占定，而是否需求占定，需践诺哪些占定，以及占定主张若何，往往裁夺着牵连的管束结果，对成立工程施工合同牵连而言，打讼事即是打“占定”。但正在执行中，国法占定却存正在繁多疑义题目，展示了同案、类案差异鉴、差异判等情景。笔者连系代庖成立工程诉讼案件十余年来的体验，总结、理会了成立工程国法占定中存正在的少少疑义题目，现就个中三个说说我方的成见。

　　一、合于国法占定依当事人申请仍是依权柄启动的题目《最高国民法院合于民事诉讼证据的若干划定》（以下简称《证据划定》）第二十五条划定：“当事人申请占定，该当正在举证刻日内提出……对需求占定的事项负有举证负担确当事人，正在国民法院指定的刻日内无正当因由不提出占定申请或者不预交占定用度或者拒不供给干系质料，以致对案件争议的原形无法通过占定结论予以认定的，该当对该原形承受举证不行的司法后果。”该划定声明，负有举证负担确当事人该当提出占定申请，国法占定依当事人申请启动。若负有举证负担确当事人不申请，则允许担举证不行的后果。

　　《安徽省高级国民法院合于范例全省房地产案件占定作事的若干主张（试行）》第十条划定：“当事人没有申请，有下列景况之一的，国民法院可依权柄委托占定：（一）造造物质地存正在安闲隐患，恐怕酿成人身和家当安闲危机，当事人对证地是否及格存正在争议的；（二）造造物未体验收及格交付应用，当事人对工程质地有争议的；（三）当事人恶意勾搭，蓄志低价让渡国有资产，损害国度或公家优点的；（四）当事人违反国度司法、行政法例强造性划定，导致房地产合同无效的；（五）其他该当由国民法院依权柄委托占定的。”该划定声明，正在当事人不申请的情景下，法院可能就涉及到安闲隐患、损害国度或者公家优点等景况依权柄举办占定。

　　显着，依照最高院的国法疏解，占定只可依当事人申请启动，而依照安徽省高院的主张，纵然当事人不申请启动占定，只须存正在少少迥殊景况，法院可能依权柄启动国法占定。

　　年1月1日履行的《民事诉讼法》第七十六条划定：“当事人可能就查明原形的特意性题目向国民法院申请占定。当事人申请占定的，由两边当事人商榷确定具备资历的占定人；商榷不可的，由国民法院指定。当事人未申请占定，国民法院对特意性题目以为需求占定的，该当委托具备资历的占定人举办占定。”因而，合于国法占定是依当事人申请启动仍是法院依权柄启动的题目曾经有了明晰的结论，即依当事人申请启动，当事人不申请，法院以为需求占定的，依权柄启动。然则，法院若是依权柄启动，占定费应由哪一方当事人预先支出？是否会展示该当承受举证负担确当事人因不肯或没有本领预先支出占定费而蓄志不申请，而留待法院依权柄启动的情景呢？这些题目均需求最高院通过新的国法疏解予以明晰。笔者以为，若是管理了占定费由哪一方当事人预先支出的题目，则需求法院依权柄启动的景况会大大削减，即国法疏解中可能划定：涉及需求占定的，占定用度由案件当事人按划一比例预先支出，占定用度最终由负担方承受。

　　当一方当事人申请国法占定，法官平常会询查另一方当事人是否造定。若造定，则不存正在国法占定是否允诺的评判程序题目。然则，另一方当事人往往会阻挡国法占定，此时法官就需求做出是否允诺的裁夺，这就涉及到允诺占定或者不允诺占定的程序题目。固然《最高国民法院合于审理成立工程施工合同牵连案件合用司法题方针疏解》（以下简称《国法疏解》）划定：仅就有争议的原形予以占定，然则何为有争议的原形？若何评判？执行中存正在争议。需求极端申明的是，本文中“是否允诺占定的评判程序”仅限于诉讼乞请可能设立的情景，若诉讼乞请从定性角度自己不行设立，也说不上是否允诺的评判程序题目。

　　当事人诉讼乞请中条件给付工程款对应的工程造价是否曾经确定，若确定章无需占定，不确定章因存有争议而需求占定。

　　而确定与否，症结看当事人是否供给了合法有用、历程质证可能行动认定原形依照的证据。如是否有已完竣程造价或者结算造价的书面证据？若有，且有两边有权代表的签名确认，则工程造价曾经确定，无需占定。若是通过社会审价，是否有审价告诉之证据？如有，且两边当事人以及造价商榷单元曾经正在审价告诉中的核定单上签名盖印，则工程造价也已确定，无需占定。碰到合同两边当事人商定过期不结算视为承认结算的景况的，若确实爆发了商定的景况，则工程结算造价曾经确定，无需占定。

　　其余，合于固订价合同，有些法官以为依照《国法疏解》，固订价合同不予占定。原形上，固订价合同分为固定单价合同与固定总价合同，而两者最底子的区别就正在于工程量是否可能安排、是否按实推算，前者可能安排，后者不成安排。显着，对固定总价合同，固定总价的片面不予占定，但固定单价合同由于工程量可能安排或者按实践爆发的工程量结算，那么若是两边对工程量存有争议，则需通过国法占定予以认定。其余，固定总价合同正在实践施行流程中还会爆发少少改观、签证以及索赔，就该片面而言，往往两边当事人就其造价也未完毕相似敬见，存有争议，是以也需通过占定来认定。

　　工程质地国法占定是否允诺，两边当事人往往争议很大，原形上，占定与否，往往也直接裁夺结案件的审理结果。

　　、工程收工，承包人告状条件支出工程价款，发包人对工程质地提出反对并条件占定。《江苏省高级国民法院合于审理成立工程施工合同牵连案件若干题方针主张》（以下简称《江苏省高院指点主张》）第十六条划定：“成立工程收工并体验收及格后，承包人条件发包人支出工程价款，发包人对工程质地提出反对并条件对工程举办占定的，国民法院不予援救。成立工程收工但未体验收，承包人条件发包人支出工程价款，发包人对工程质地提出反对并条件举办占定的，国民法院应予援救。”

　　《浙江省高级国民法院民事审讯第一庭《合于审理成立工程施工合同牵连案件若干疑义题方针解答》（以下简称：《浙江省高级国民法院民事审讯第一庭解答》）第八条载明：“要正经控造工程质地占定秩序的启动。成立工程未经收工验收，发包人亦未私自提前应用，发包人对工程质地提出反对并供给了发轫证据的，可能启动占定秩序。”

　　苏浙两省高院的划定声明，工程历程收工验收及格，承包人条件支出工程价款，发包人申请质地占定的，不予援救。然则，成立工程收工未体验收，发包人也未私自提前应用的，浙江高院以为质地占定可能启动，江苏高院划定应予启动质地占定。

　　、工程收工验收及格后，发包人告状条件承包人修复质地缺陷或者条件承受修复用度，或者正在承包人告状条件支出工程价款后提起质地反诉。工程收工验收及格后，发包人挖掘存正在少少质地缺陷，条件承包人施行保修任务，然则，承包人拒绝施行保修任务，或者称缺陷并非因为承包人因由酿成，故不造定施行保修任务。该种情景下，发包人就质地题目告状或者反诉，国法占定是否该当允诺呢？笔者以为，该情景分歧用苏浙两省高院划定，因由正在于苏浙两省高院划定是针对承包人告状条件支出工程价款，发包人就质地题目举办的抗辩，而非提起反诉。若提起反诉，则需求针对发包人的乞请，审查质地是否存正在题目以及题目出现的因由及若何修复。因而，就质地题目应举办国法占定。

　　、工程收工，虽未举办《成立工程质地解决条例》第十六条划定的成立单元结构的收工验收，但监理单元、打算单元、施工单元出具了及格证。合于此种情景，承包人告状条件发包人支出工程价款，发包人提出质地反对并申请占定，但未就质地题目提出反诉，国法占定是否允诺呢？有一种见地以为，工程收工但未经成立单元结构勘测、打算、监理、施工单元举办验收，违反了《成立工程质地解决条例》第十六条划定，视为工程未历程收工验收。故发包人申请占定的应予援救。笔者以为，该见地不行设立。因由正在于监理单元、打算单元出具了及格证，声明工程曾经历程监理单元、打算单元验收及格，而监理单元是代表发包人举办质地监视解决的，故该当认定为发包人以为工程质地及格，因而发包人申请占定不应允诺。成立单元结构的四方验收，只是行政圈套的条件，分歧用于承发包两边之间的平等的施工合同相干。

　　、施工流程中，两边就质地题目出现争议，发包人告状并提出看法。固然工程施工流程中，依照施工范例需求举办暗藏工程验收，以及分片面项工程验收，然则，这些验收并未免去工程收工后的收工验收，因而，承发包两边若是对施工流程中的质地存有争议，则应允诺通过占定办法举办认定，而不行仅凭暗藏工程验收或者分片面项工程验收不予允诺质地占定的申请。

　　《国法疏解》划定，合同结算价款有商定从商定，没有商定的服从工程本地成立行政主管部分揭橥的计价格式和计价程序举办结算。而这也是工程造价国法占定的依照。然则，看待以下几种迥殊景况的管束还存正在争议。

　　《合同法》第六十一条划定了没有商定及商定不明的管束格式，第六十二条第（二）项进一步划定了服从第六十一条价款仍不行确定的，服从订立合同时施行地的墟市价钱施行；依法该当履行当局订价或者当局指点价的，服从划定施行。

　　因而，没有商定与商定不明后果雷同，即服从本地成立行政主管部分揭橥的计价格式和计价程序举办结算。但题目正在于：需求识别何为商定不明、商定不明与对商定体会有争议的相干、商定不明与证据能否审核认定的相干。

　　所谓商定不明，是指两边对存有商定没有争议，只是看待商定的实质是否明晰全部存有争议，即能否服从商定确定结算价款，能确定章商定明晰，反之则不明。

　　商定不明差异于对合同条目体会有争议。所谓对合同条方针体会有争议，是指对合同条目有两种以上体会办法，体会办法差异，认定的意义暗示差异。依照《合同法》第一百二十五条划定：体会有争议，该当服从合同所应用的文句、合同相合条目、合同方针、来往习性以及古道信用准绳，确定该条方针可靠意义，即法院只需认定个中一种体会，而差异于商定不明的管束———按本地成立行政主管部分发表的计价格式和计价程序举办结算，除非有一种体会即是该计价格式和计价程序举办结算。

　　商定不明差异于证据能否审核认定或者证据是否充沛。笔者代庖的某分包合同牵连，合同格式为固定单价合同，然则确定固定单价的工程量清单并没有行动合同附件，两边也未正在标价的工程量清单上签名盖印，导致两边各执一份标价的工程量清单且均未历程对方签名盖印。这种情景下，两边对有商定没有争议，题目就正在于商定是否明晰。而要回复这个题目，最先正在于谁供给的清单可以被证据所声明认定。正在该案中，总包供给了干系佐证声明其供给的清单是分包合同项下的清单，而分包并未供给任何证据。可是，总包供给的证据也不行声明其供给的清单就

　　是分包合同项下的清单。这种情景下，是商定不明吗？笔者以为，合同商定是否明晰，是一种状况，而原形能否被声明，症结是证据能否被审核认定。显着，证据能否被审核认定，能否声明相应的原形，与商定不明没有势必相干。没有100%的控造声明总包供给的清单是分包合同项下的清单，不等于原形不行认定，依照《证据划定》第七十三条划定，只须可以声明有一种恐怕但并非势必，抵达了高度盖然性程序，原形就可能予以认定。而天职包合同项下的清简单律可能依照高度盖然性程序予以认定，即为总包供给的清单，故商定明晰。（二）口舌合同题目

　　《国法疏解》划定，历程存案的中标合同业动收工结算的依照。即口舌合同服从白合同业动结算的依照。从此，各地高院纷纷出台了合于施工合同疑义题方针指点主张，然则，各地划定纷歧律好像，大片面高院夸大了最高院合于施工合同国法疏解的划定。可是，以浙江高院、北京高院为例，划定了除表景况，即若口舌合同均无效，则以实践施行的黑合同业动收工结算的依照。固然行动除表景况划定，但原形上，因为大片面邀请招标流于格式，系作假招标，且挂靠景色普及存正在，故原形上大片面牵连中涉及的口舌合同都可能认定为无效合同，最终按黑合同举办结算。

　　固定总价合同正在施行流程中，非论因何方因由导致合同消灭，若何确定占定依照？合于这个题目，《江苏省高院指点主张》有两种办法供遴选：一种依照实践完工的工程量，以成立行政解决部分宣布的定额取费，审定工程价款，并参照合同商定最终确定工程价款；另一种是确定所完竣程的工程量占完全工程量的比例，按所完竣程量的比例乘以合同商定的固订价款得出工程价款。上述两种办法均拥有必定的合理性，应尽量寻求两边当事人主张的相似，若无法得到相似由国民法院酌情确定。而《北京市高级国民法院合于审理成立工程施工合同牵连案件若干疑义题方针解答》第十三条划定，结算价款可能采用“按比例折算”的办法，即由占定机构正在相应统一取费程序下差别推算出已完竣程片面的价款和扫数合同商定工程的总价款，两者比拟推算出相应系数，再用合同商定的固订价乘以该系数确定发包人应付的工程款。该当说北京高院的格式与江苏高院的第二种格式好像。

　　笔者更方向于北京高院的格式，因由正在于北京高院的格式没有打破合同商定。服从江苏高院第一种结算格式，恐怕会展示完工工程量抵达

　　时，按成立行政主管部分发表的计价格式和程序计价，结果恐怕与总价合同的总价好像，以至更高，由于平常的定额计价法实践上其价钱要高于墟市价钱，并未真正反响墟市价钱程度。（四）签证单瑕疵题目

　　合于签证单瑕疵题目，如发包人只签名声明收到，然则未暗示造定，或者监理人暗示了情景属实的主张，然则发包人未完工最终的审批。看待签证单，平常施工合同中商定需求得到发包人造定或准许才有用，碰到这种情景，这些瑕疵签证能否行动结算的依照？

　　《江苏省高院指点主张》第十二条划定，当事人有证据声明工程签证单等工程施工原料载明的工程实质确已完工的，则可能行动结算依照，反之，不成能行动结算依照。

　　《杭州市中级国民法院民一庭合于审理成立工程及衡宇干系牵连案件若干实务题方针解答》中划定，若占定单元以承包人出具的工程签证单等工程施工原料有瑕疵为由不予认定的，该当由占定机构对其不予认定的因由予以申明，当事人一方有证据声明该工程签证单等施工原料有用的，或者所涉工程量已实践施工完毕的情景下，可条件占定机构对存疑片面工程量及价款仍予以占定并单列，供审讯时审核认定。

　　笔者方向于杭州中院的主张，因由正在于签证单存正在瑕疵有多种因由，如有些由于发包人拒绝造定、承认，故不签章，有些由于发包人以为合同中曾经蕴涵了该价款，故不造定签章。显着，看待后一种景况，只管有证据声明工程量曾经完工，然则，若再计价，则反复计价，故占定机构可能列出相应价钱，供审讯时参考。●